Podemos definir la contratación electrónica o telemática
como el tráfico de mensajes dentro de una red que permite la negociación,
conclusión y ejecución de contratos. Mencionamos telemática, al ser el
tratamiento automático de información a distancia, lo que supone la existencia
de un emisor y un receptor que intercambian mensajes entre sí.
El tráfico de mensajes es el flujo de información que
transcurre entre emisor y receptor de mensajes y que contiene datos acerca de
actividades relacionadas con la contratación. Por tanto, el flujo de mensajes
es la contratación telemática.
Ejemplos de este tipo pueden ser el comercio electrónico
de productos y servicios físicos, tal y como la compra de libros a través de
Internet, encargo de un servicio que se va a realizar en el domicilio o la
compra de un CD que remiten al domicilio.
1. CONTRATACION INFORMATICA
En sentido amplio u objetivo, abarca todos aquellos
convenios cuyo objeto sea un bien o servicio informático, independientemente de
la vía por la que se celebren. El objeto del contrato, por tanto, sería la
prestación de un servicio informático.
En sentido restringido o formal, son aquellos contratos
cuyo perfeccionamiento se da por vía informática, indiferentemente de cual sea
su objeto. A estos últimos se les conoce también, propiamente, como contratos
electrónicos.
La principal cuestión que se plantea es en cuanto a la
prueba del contrato, tanto en cuanto a la intervención de las partes como en
cuanto a la prestación de su consentimiento.
¿A que se denomina contratos de adhesión? ¿Qué relación
tiene la contratación electrónica por internet con los llamados contratos de
adhesión?
La dinámica de la economía actual, unido a políticas
macro económicas, y a las ingeniosas transformaciones que ha sufrido la
sociedad contemporánea, han provocado una seria erosión en los principios
conformadores del contrato, al punto que para muchos autores la institución
está en crisis.
En cuanto a sus características, TOMASELLO señala que el
contrato por adhesión se caracteriza, entre otras, por:
· La oferta
se realiza a la colectividad o a un grupo indeterminado de personas y se ve
concretada posteriormente cuando se celebra el contrato con un sujeto
particular;
· El
contrato es más obra de aquel contratante que tiene y ejerce una posición
privilegiada respecto del otro,
· La oferta
no puede ser discutida, (...) no se admite discusión alguna de aquéllas
(cláusulas) que han sido redactadas a favor del oferente, y que es precisamente
lo que le atribuye al contrato una fisonomía propia."
2. CLAÚSULAS DE
ABUSIVAS EN LA TELECONTRATACIÓN
El comercio en Internet está en auge. Gracias a las
tecnologías de la información que están impulsando el comercio electrónico, se
está fomentando el emprendimiento empresarial, al resultar, entre otros
considerandos, menos gravoso para el empresario, comenzar su actividad sin
tener que contar de inicio, con una sede física donde ubicarse.
Los contratos electrónicos vienen regulados en el título
IV de la Ley 34/2002. Concretamente El artículo 23 de la Ley 34/2002,
establece: “1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos
los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el
consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos
electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil
y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos,
en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de
ordenación de la actividad comercial”.
Lo empresarios deben cumplir con unas obligaciones legales,
entre ellas las de INFORMACIÓN ( la página web ha de mostrar una información
completa del empresario, domicilio, contacto, datos de inscripción en el
Registro mercantil u otros registros públicos, e información sobre el derecho a
desistir del contrato, con la entrega de la documentación de desistimiento),
PROTECCIÓN DE DATOS (obligación de advertir al usuario de sus derechos de
acceso y rectificación de los datos personales, el uso que se va a dar a los
mismos, y la forma de acceder a estos), las CONDICIONES DE LA CONTRATACIÓN (la
compra a distancia necesitará de firma o DNI electrónico y cuanto menos la
aceptación expresa de que acepta las condiciones contractuales) y FACTURACION,
( la emisión de la factura electrónica, requiere de su aceptación expresa en
caso de que el destinatario sea un particular, distinto de si el cliente es una
empresa, en cuyo caso no se exige de aceptación expresa para su emisión, pues
el pago se entiende como aceptación.).
Conlleva una gran problemática la incorporación de las
condiciones generales a la relación contractual. Para comprender la situación
ante la que nos encontramos, es necesario diferenciar los conceptos.
· Las
condiciones generales son redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos. Se trata de cláusulas predispuestas, es decir, se
encuentran en el contrato mediante la imposición por una de las partes
contratantes.
· Las
cláusulas abusivas producen un desequilibrio importante entre las prestaciones
derivadas del contrato. Una parte adquiere una posición de ventaja sobre la
otra, actuando contra el principio de buena fe que es esencial en la
contratación, tal y como se recoge en el art. 1258 del Código Civil.
La legislación sobre cláusulas abusivas es sólo aplicable
a relaciones entre profesionales y consumidores, en cambio la relativa a las
condiciones generales de la contratación es aplicable independientemente de la
calificación de las partes. En el caso de la incorporación de las condiciones
generales a la relación contractual, la normativa legal base es la Ley 7/1998 de Condiciones
Generales de Contratación (LCGC).
Para que las condiciones generales de la contratación
puedan incorporarse a un contrato es necesario que cumplan una serie de
requisitos (art. 5 LCGC). Estos requisitos varían según sea necesaria su
formalización por escrito o no.
En cualquier contrato escrito hay tres requisitos
fundamentales que todas condiciones generales han de cumplir para su
incorporación:
·
Aceptación del adherente.
· Firma de todos los contratantes.
·
Referencia expresa a las Condiciones Generales incorporadas.
Además no podrá entenderse que ha habido aceptación de la
incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente
no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le
haya facilitado un ejemplar de las mismas.
En aquellos contratos que no deban formalizarse por
escrito (art.6 LCGC), y el predisponente entregue un resguardo de la
contraprestación recibida.
En los casos de contratación telefónica o electrónica
será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan
la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad
de firma convencional.
En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor
justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los
términos de la misma (art. 5.3 LCGC).
Encontramos el origen de esta cláusula abusiva, cuando en
el contrato se estipula, por ejemplo, que la mera navegación por la web
supondrá la aceptación de las condiciones generales al contrato o cuando el
consumidor se encuentra sujeto a condiciones que desconoce.
El consentimiento puede prestarse a través de medios
telemáticos, mientras que en la contratación tradicional se utiliza la forma
escrita o verbal, pero estos contratos han de entenderse válidamente
concertados.
La voluntad de contratar se manifiesta a través de este
tipo de gestos, como puede ser clickear el botón que corresponda para aceptar
(Web-wrap o Click-through Agreements). (Basta pulsar el icono que indica accept
o I agree.
Denunciando las prácticas de algunas páginas web en las
que no se proporciona previa información sobre los términos del contrato,
dudando sobre su legalidad e incluso apuntando que la aceptación así formulada
tuviera validez)
Asegúrese de que ha recibido estos avisos, y de no ser
así, contacte con la oficina de la compañía emisora más cercana o agencia de
viaje para obtener copia de los mismos con anterioridad al comienzo de su
viaje.
3. ¿A QUE SE
DENOMINAN VICIOS DE CONSENTIMIENTO? ¿CÓMO SE PRODUCEN ESTOS EN LA TELE
CONTRATACIÓN?
· El
Consentimiento:
Es el acuerdo o concurso de voluntades individuales de
quienes intervienen en la celebración de las convenciones y de los actos unilaterales complejos y no
sólo denota la pluralidad de las
manifestaciones individuales de la voluntad de los agentes, sino también
la concurrencia y unificación de ellas en un solo querer.
Al respecto el artículo 1502 del Código Civil, dice que
para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario que consienta en dicho acto
o declaración de voluntad y su consentimiento no adolezca de vicios.
· Vicios de
Consetimiento:
Como vimos en clases anteriores para la validez de un
acto jurídico es necesaria la
manifestación de la voluntad del agente o agentes que intervienen en su declaración;
pero para su validez de dicho acto es indispensable que dicha voluntad sea sana, es decir, que no
adolezca de vicios pues su presencia destruye la libertad y la conciencia que
la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
El artículo 1508 del Código Civil dispone que los vicios
del consentimiento son: el error, la fuerza y el dolo.
· El Error:
En sentido estricto, el error se puede definir diciendo
que es la falsa noción de la realidad; o en la discrepancia entre una idea y la realidad que esta
pretende representar.
En la mayoría de los casos el error proviene de la
ignorancia, el concepto falso tiene su origen en el desconocimiento de la
realidad.
Error de Hecho y
de Derecho:
El error puede ser de hecho o de derecho según qué verse
sobre una norma jurídica o sobre los elementos constitutivos de una situación de hecho respectivamente.
Ejemplo: Si una persona celebra contrato con un menor de
edad, creyendo que es mayor de edad, comete error de hecho; pero si dicha
persona, a sabiendas de que está negociando con un menor de edad supone que puede pretermitir las formalidades
legales protectoras de los incapaces, incurre en un error de derecho.
Erro de Derecho:
El artículo 1509 del Código Civil indica que el error de
derecho no vicia el consentimiento y esto se explica porque el artículo 9 del
código Civil indica que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.
Según el Código Civil Colombiano, no todo error que
cometan los agentes repercute sobre la eficacia de los actos jurídicos, sino
solamente aquel que, real o presuntamente, llegue a convertirse en el móvil
determinante de la voluntad, o sea, en la causa
de la prestación de dicha voluntad, pues el artículo 1524 no puede haber
obligación sin una causa real y licita, el error accesorio o no esencial, no
repercute en la eficacia del acto en que incide.
El error se clasifica en:
Error dirimente o error nulidad: Es aquel que por ser
esencial, afecta la validez del acto y lo condena a su anulación o rescisión judicial.
Error Indiferente: Carece de influencia respecto de la
eficacia del acto.
El dolo:
El dolo consiste en cualquier maquinación, trampa, artificio o astucia
encaminados a sorprender a la víctima y provocar su adhesión, bien sea sobre el
acto en general o sobre ciertas condiciones de él.
4. CLASIFICACIÓN
DEL DOLO EN LA FORMACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS:
DOLO DIRIMENTE O VICIO DE LA VOLUNTAD:
Para que el dolo conduzca a la invalidez del acto
jurídico en cuya formación interviene, se requieren dos condiciones:1.- que sea la obra de una de las partes: y 2.-
que sea determinante del acto o contrato.
· DOLO
INCIDENTAL:
El artículo 1515 indica que el dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las artes, y cuando además aparece claramente que sin él no se hubiera contratado; También
indica la norma que en los demás
casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él.
· DOLO
INDIFERENTE O TOLERADO:
Esta clase de dolo no la consagra el Código Civil
Colombiano; pero la doctrina las ha establecido y la jurisprudencia las acepta
como prácticas de uso ordinario y corriente en el comercio y que por ser
conocidas de todo el mundo, permiten
presumir que la víctima ha obrado a sabiendas de ellas o, a lo menos,
con imprudencia y descuido tan grandes
que su falta neutraliza el dolo cometido por el otro contratante.
· EL DOLO
CIVIL Y EL DOLO PENAL:
Tanto en lo civil como en lo penal el delito consiste en
un acto o en una omisión ilícitos cometidos con la intensión positiva de
inferir injuria o daño, o con dolo propiamente dicho.
PRUEBA DEL DOLO:
El artículo 1516 del Código Civil dispone que el dolo no se presume sino en los casos
especiales previstos por a ley, en los
demás debe probarse.
En consecuencia, en los casos en que la ley presume el
dolo, como el efecto propio de la presunción legal es exonerar de la carga de
la prueba a quien alega un hecho, si la ley presume el dolo en ciertos casos,
es claro que quien lo alega no necesita probarlo. En cambio, si la ley no presume el dolo,
quien lo alega debe producir su prueba
conforme a los principios generales del derecho probatorio.
El dolo puede ser establecido judicialmente por cualquier medio probatorio
autorizado por la ley, confesión, testimonio, indicios, etc.
FUERZA FÍSICA Y FUERZA MORAL:
· La fuerza
física consiste en toda coacción
material sobre la persona de la víctima, como los maltratos, la tortura, el
secuestro, el hipnotismo, etc.
· La fuerza
moral consiste en amenazas encaminadas a intimidar a la víctima y a crear en su
ánimo la resolución de consentir en el acto jurídico para librarse del mal con
que se la conmina, como las amenazas de muerte, de secuestro de un pariente, de
destrucción de una fábrica, etc.
De acuerdo con el principio de libertad de forma que se
ha indicado, se han admitido, por vía jurisprudencial, medios como el
telégrafo, el télex, el fax o incluso el correo electrónico para expresar el
consentimiento, si bien sigue habiendo problemas por las facilidades de
manipulación de dichos documentos y por su general desconocimiento. De todos
modos, la admisión de estos medios de prueba no suelen considerarse
aisladamente, sino que suelen ir acompañados de otras pruebas o hechos que
corroboran lo acreditado por medio del fax2", el télex o el correo
electrónico.
5. ¿EN QUÉ
CONSISTE EL OUTSOURCING EN MATERIA DE CONTRATACIÓN INFORMÁTICA?
Se conoce por contrato de outsourcing informático a aquel
en virtud del cual una empresa dedicada a la gestión de sistemas informáticos
para empresas (el prestador) es contratada por otra (el cliente) para que le
realice determinados servicios informáticos con el objeto de incrementar su
productividad y competitividad.
El prestador gestionará el sistema informático del
cliente con el fin de proporcionarle un sistema informático actualizado y
eficiente.
En concreto, la prestación de servicios suele incluir
varios de los servicios siguientes: consultoría, desarrollo de aplicaciones, implantación,
mantenimiento, formación, gestión de redes, backup, seguridad, plan de
contingencia, etc. Los mismos podrán detallarse en un Anexo al Contrato entre
las Partes.
A continuación haremos un repaso de las principales
obligaciones para el prestador y el cliente a tomar en consideración cuando
redactemos o revisemos un contrato de este tipo.
Caracteres del “outsourcing”
Como ya se ha dicho, el outsourcing es una relación
contractual compleja, que presenta caracteres afines con varias figuras jurídicas,
pero especialmente con la locación de obra.
En principio podría caracterizarse como una locación de
servicios compleja, pero ciertas características permitirías definirlo como una
locación de obra de ejecución permanente.
Aspectos comunes de los
contratos de “outsourcing”
· Como
relación contractual compleja, el outsourcing toma muchas formas y ha provisto
a sus clientes con un amplio espectro de beneficios.
· El
outsourcing puede incluir la transferencia de áreas de operaciones a proveedores
externos de servicios de gerencia. Estas
transacciones pueden abarcar la cesión de hardware y centros de cómputos, la
transferencia de licencias de software y personal.
Ventajas del “outsourcing”
· Las
empresas han justificado sus decisiones de encarar proyectos de outsourcing en
diversos argumentos.
· El
outsourcing puede facilitar la reestructuración corporativa, ya sea a través de
escisiones, fusiones y procesos de down-sizing.
· El
outsourcing puede ser usado para reenfocar la estrategia de la compañía en su
negocio principal, o para acelerar la transición hacia la incorporación de
nuevas tecnologías como las plataformas cliente-servidor o la entrada dentro de
nuevas líneas de negocio, evitando la inercia demoradora de estructuras
internas.
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